監護権について
親権と監護権は異なります。その違いをご説明します。
未成年の子供を持つ場合、父母のいずれかを親権者に指定しなければ離婚は成立しません。必ず、「父親、母親のどちらが子供を引き取るか」という話し合いになります。
そもそも親権とは、身上監護権と財産管理権から構成されています。子供を引き取り、生活をともにして、身の回りの世話をする権利と義務を認められるのが、身上監護権を持つ監護者です。
たとえば、離婚成立前に別居している場合などには、その期間、どちらが子供を育てるかという子供の奪い合いが発生することがあります。家庭裁判所による監護者指定の審判は、正式な親権者が決まる離婚成立までの間に、一時的な監護者として指定してもらうために利用できる手続きです。
また、双方が親権を譲らない場合などには、親権者と監護者を分けて、それぞれが責任を負うということができます。この場合、子供を養育するために、監護者は親権者から養育費を支払ってもらう権利が発生します。
親権者は離婚届に記載する欄がありますが、監護者は記載がありません。離婚後のトラブルを避けるためにも、離婚合意書や公正証書を作成し、書面に残しておいたほうがいいでしょう。
監護権についての詳細
1.監護権について
親権とは、未成年の子を看護教育するために、その父母に認められた権利義務の総称のことをいいます。親権には財産管理権と身上監護権があり、監護権とは、親権のうち身上監護権、すなわち、子の近くにいて世話や教育をする親の権利義務のことを指します。
離婚する場合、必ずどちらか一方の親を親権者として定めなければなりません。
監護権は、親権の一部ですから、原則として親権者が監護権者としてこれを行います。一般に、親権者と監護権者は一致していたほうが、子の福祉に資すると考えられているからです。
もっとも、親権者と監護権者を分けたほうが、子の福祉に資する場合もあることから、監護権者を定める手続きが用意されています。
離婚する前の別居中の夫婦間であっても、子の監護権者を決めることはできます。ただし、婚姻中は父母の両方に親権があるので監護権も両方に帰属しています。したがって、この場合の監護権者の指定は事実上の監護を行う者を定めているにすぎず、原則通り、共同で親権を行使しなければならないので、監護権者を指定する法的な意義は乏しいものといえそうです。ただし、別居中の夫婦の間で子の奪い合いになり、子の監護者の指定調停が申立てられることは少なくありません。
2.監護権と親権
親権には、財産管理権と身上監護権があることは説明しました。そこで、それぞれの内容を解説します。
（1）財産管理権（民法第824条）
財産管理権とは、子の財産に関する管理や子の法律行為に対する同意権のことを指します。
子の財産に関して契約や訴訟など必要に応じ法律行為を法定代理人として行うことなど、財産的側面に関する包括的な代表権限を有します。親権者は、必ず財産管理権を有することになります。
（2）身上監護権（＝監護権、同820条）
子の監護・教育のために認められる権利であり、以下の内容が含まれます。
ア 居所指定権
子の居所を指定する権限（同821条）
イ 懲戒権
子の利益のため必要な範囲内で子に対するしつけや懲戒をする権限（同822条）
ウ 職業許可権
子が職業を営むにあたり、これを許可・制限する権限（同823条）
エ 身分行為の代理権
子が身分法上の行為を行う場合にこれを代理・同意する権限（同737条、787条など）
3.分離することのメリット・デメリット
（1）メリット
離婚に際して子供の親権を定める場合、親権者を母親と定め、父親が養育費を支払うというパターンが圧倒的に多いのが現状です。この場合、面会交流を行っていたとしても、父親には子供を養育しているという実感が徐々に薄れがちになってしまいます。
そこで、親権者を父親、母親を監護権者と定めることで、比較的に父親にも子供を養育しているという実感を得られることがあります。それにより、養育費の不払いを減らすことができる側面があります。
（2）デメリット
親権者が財産管理権を有するので、子供に何かあったときに親権者の同意が必要になり、スムーズな動きがとれず面倒になります。例えば、書面を作成するに当たり親権者の欄に署名を求めなければならなかったり、監護権者が再婚する場合に再婚相手との間で養子縁組をする場合に親権者の承諾が必要となったりします。
4.指定の方法
（1）協議
離婚した夫婦や別居中の夫婦の間で、子の監護をどちらがするかを決める場合、父と母の協議により決めることができます。
（2）子の監護の指定調停・審判
協議が整わない又は協議できない場合、家庭裁判所に対して子の監護者の指定調停を申立てます。調停では、子の福祉の観点から、それぞれの意向や養育状況、経済力、子どもの年齢、生活環境等に関する事情を聴取したり、資料等を提出して、子どもの意向をも尊重した取決めができるように、話合いが行われます。
調停が不成立となれば、自動的に審判手続きに移行して、家庭裁判所が一切の事情を考慮して審判することになります。
5.まとめ
ここまで読んでいただければ、協議離婚をする際には、後の紛争を回避するために夫婦間の取り決めを書面に残しておく必要があること、相手方からの支払いを確保するためには強制執行認諾約款付公正証書を作成する必要があることについてご理解いただけたと思います。
ただ、離婚に関する合意書を作成する際には、５Ｗ１Ｈを意識して作成する必要があること（契約書について）、こちらが有利になるための条項を盛り込む必要があること、強制執行認諾約款付公正証書を作成する際には公証役場との事前のやり取りが必要になることなどさまざまな事情を考慮しなければなりませんので、詳しくは信頼できる弁護士に相談した方がいいでしょう。
